En diálogo con Filtra Leaks, Damián Loreti, abogado y especialista en Derecho de la Información explica por qué desde el Tribunal Supremo Federal de Brasil tuvieron en cuenta las filtraciones del exjuez Moro y el fiscal Deltan Dallagnol, para hacer lugar al pedido de la defensa del presidente Lula y anular así las pruebas que dieron origen a la causa del «Lavajato» que llevó al mandatario a la cárcel y por qué esa misma lógica no puede aplicarse, según la justicia local, para procesar a los participantes de la reunión de Lago Escondido.
-La semana pasada una sentencia del Tribunal Supremo Federal de Brasil (TSF) anuló las pruebas que llevaron al encarcelamiento de Lula. La sentencia cita chats de Telegram entre el juez y el equipo de fiscales del caso, obtenidos por dos personas que están siendo juzgadas por delitos informáticos y/o violación de privacidad. ¿Es la primera vez que una conversación privada obtenida sin que medie una orden judicial se cita en una sentencia? ¿Existen precedentes a nivel de un máximo tribunal federal?
-Una cita de la naturaleza que hace el TSF, no conozco previas de otros tribunales superiores, pero sí un precedente del propio TSF en una resolución anterior que este ahora está citando, que es el voto de Gilmar Mendes, en el momento de resolverse la nulidad de la causa hecha a Lula por incompetencia del juez Moro. Con lo cual diría no es la primera vez que lo veo, pero si es el primer tribunal que encuentro que hace un trabajo de esta naturaleza por incorporar grabaciones de terceras personas que no son del imputado ni recogidas con orden judicial. A veces existen otras que son citadas no levantadas por orden judicial, sino levantadas por las partes, pero tienen una función distinta que es ser puestas como elemento de plena prueba de consideración de la existencia o de la inexistencia de delito en particular. Quizás contextuales, pero no que haga a la equidad o al desarrollo del debido proceso en sí mismo. En este caso el TSF lo sindica como algo que mancha el proceso y el derecho al juicio justo y a cómo debe actuar el juez y el ministerio fiscal, pero no en relación a los hechos del caso.
En esa resolución previa que mencionaba de la Corte, con un voto inicial de Gilmar Mendes, hay una frase que dice “aún cuando la veracidad de los mensajes divulgados por los medios no haya sido cabalmente demostrada (se refiere a las grabaciones de Moro con los fiscales), los actores envueltos reconocieron la ocurrencia de las conversaciones y las reuniones entre el juez y los fiscales en el sentido de colaboración recíproca». En esta nueva decisión promovida por el Juez Toffoli se reitera esa consigna. En este plano, menciona el juez, los principios para valorar los elementos probatorios en favor del acusado, son los mismos que planteó el juez Mendes, que son distintos respecto a las acciones ilícitas hechas por Moro, porque Moro también ha usado sus herramientas de búsqueda e interceptación ilegal, además de los mensajes, pero eso debe ser materia de otro juicio.
Otra cosa que dice el Superior Tribunal, en ese voto de Gilmar Mendes, en ese momento y ahora lo vuelve a hacer, es indicar que el Superior Tribunal ya dejó asentado que el interés de la protección de las libertades del imputado puede justificar la relativización respecto al análisis de la licitud plena de una prueba, y lo relaciona con otros casos en los cuales es un coacusado quien aporta los mensajes. El caso no es igual pero sí sirve la premisa, sobre la licitud efectiva 100% de una prueba obtenida y la garantía del derecho de defensa, frente al obrar ilegal del aparato investigativo del Estado. Decía que no es el caso exacto porque no se refiere a un tercero y tampoco se refiere al juez, por supuesto.
Mendes menciona, y esto lo levanta ahora el juez Toffoli también, que esto no quiere decir prejuzgar sobre la culpabilidad de Moro, sino que el sentido de la aplicación de esta violación o la captación por un tercero de las conversaciones de Telegram aplican al efecto de la garantía del derecho de defensa que no puede ser tomado, sin juicio específico, respecto del juez Moro en esta oportunidad en que él no esta siendo sometido a proceso, sino que lo que está en análisis es la validez de su actuación.
El exjuez Moro junto a el expresidente Jair Bolsonaro.
-¿Qué significa este precedente para el universo de las filtraciones y para las personas interesadas en obtener pruebas de delitos a través del acceso a conversaciones privadas, para ser publicadas y/o entregadas a la justicia?
-Hay una serie de matices para hacer lucir, porque no tienen el mismo destino esos mensajes hipotéticos. No aplican los mismos supuestos ni garantías cuando hay de por medio el camino procesal hacia una decisión judicial y cuando se trata de aquellos mensajes o llamados que son puestos en conocimiento público a través de un medio de comunicación.
Existe jurisprudencia respecto a que no hay obligación de reparar esos hipotéticos daños o de sufrir una condena cuando el interés público es lo que ilumina este tipo de publicaciones periodísticas. Porque el rol del periodismo está orientado a la divulgación de ese tipo de informaciones y lo que la jurisprudencia ha venido haciendo, no aún la la Corte Argentina, pero así lo entiende desde hace décadas la Corte de Estados Unidos que plantea que, en la medida en que no haya sido el propio periodista quien haya captado las conversaciones telefónicas de modo ilegal, no tiene responsabilidad alguna por divulgar a través de una radio, por ejemplo, una conversación que dé resonancia pública a un caso de corrupción, tal el caso “Bartnicki vs Vopper.
Los alcances sobre la consideración de qué es interés público, lo ha venido dando el sistema interamericano de derechos humanos en varios casos, y en eso el sistema judicial argentino ha sido más bien respetuoso del principio del interés público como prevalente, versus algunas cuestiones vinculadas a reclamos individuales.
Por ejemplo, el sistema interamericano ha reafirmado la protección de la libertad de expresión y la prevalencia del interés público a partir de casos como el caso Tristán Donoso, en el cual hubo un asunto vinculado a las divulgaciones por parte de un fiscal. En ese caso se entendió que estaban violando el secreto profesional de los abogados y que eso no cabía ser afectado o el caso famoso de Fontevechia y D´Amico en relación a temas de imagen y vida privada de funcionarios públicos. Hay otros casos en los cuales se ha considerado de interés público la situación de los trabajadores en una comunidad industrial en Perú, como para marcar algunas posibilidades, o de los trabajadores de Peugeot en un caso de publicación periodística del recibo del gerente general en el marco de un conflicto en la fábrica. Esto es del TEDH en un caso contra Francia.
Distinto funcionaría si se obtiene ilegalmente una prueba y se quiere lucir esa prueba -como de cargo- en un proceso judicial. En la medida que no sea reconocida y sea obtenida de modo ilegal, creo que ahí prevalecería claramente el derecho de defensa.
– ¿Por qué el STF de Brasil, para fundamentar una sentencia, puede citar un chat privado de un juez y un grupo de fiscales que muestra serios indicios de los delitos de colusión y prevaricato, pero la Justicia argentina no hace los mismo con los chats de un grupo que incluye a jueces, un ministro de gobierno porteño y un lobista del grupo Clarín que muestra serios indicios de los delitos de aceptar dádivas?
-Ampliando la respuesta en términos de implicancia de significación o relevancia, me parece que hay un gran tema en función del resguardo de los derechos humanos de personas procesadas por jueces corruptos o acusados de actuar de ese modo. El resguardo de la garantía de la amplitud de la prueba en este caso me parece muy relevante.
La segunda cuestión ahonda en términos de divulgación de conversaciones privadas para hacer entrega a la Justicia, entiendo que la propia resolución se hace cargo, pero esto no sirve para todo. Esto sirve solamente para defender los intereses de un reo injustamente acusado. En relación con los medios o a los periodistas, me parece que tiene una parte de suma importancia, porque era una cita (creo que del periódico a Folha e Sao Paulo) en la cual expone el propio TSF que allí Moro reconoció la existencia de las reuniones e intercambios con los fiscales. Dicho esto: en términos de relevancia dentro del ecosistema mediático es un renglón importante el modo en el cual la Justicia considera ese reconocimiento, siempre insisto en función de la defensa de los derechos del acusado. Distinto sería -imagino- un proceso judicial al juez Moro en ese plano.
La respuesta de por qué la cita, es porque no es un elemento de cargo. En el caso de Brasil que consultás no es un elemento de cargo al acusado. De esto parte del hábeas corpus planteado varias veces por Lula, porque no le dejaban acceder a toda la documentación que existía, a toda la prueba y parte de la prueba eran otras grabaciones obtenidas ilegalmente, no necesariamente de él sino de terceros.
Razón por la cual cuando de lo que se trata es de un elemento de cargo de una persona, las garantías judiciales que tienen que ver con la cadena de custodia, la indemnidad del propio elemento a conseguir y tiene hasta ahora me parece, el mismo encuadre que podría tener una cámara oculta. Hay algunos casos en los cuales se han anulado o no se han considerado como prueba válida cámaras ocultas, que sí podían tener incidencia periodística y mucha relevancia, pero no podían generar validez probatoria en un proceso contra la persona que hubiera sido grabada sin orden previa de juez y los resguardos procesales del caso.
